เรื่องของ “สิทธิประกันสังคม” กับแม่อุ้มบุญ … จำเป็นหรือเต็มใจ

เมื่อสังคมโลกถูกกำหนดโดยเทคโนโลยีสมัยใหม่หลากหลายรูปแบบ ทำให้มนุษย์เรียนรู้วิธีการที่จะพัฒนาและสร้างนวัตกรรมใหม่ การช่วยเจริญพันธ์ของมนุษย์ก็นับได้ว่าเป็นความก้าวหน้าทางเทคโนโลยีไม่แพ้เรื่องอื่น ๆ โดยการทดลองค้นคว้าทางวิทยาศาสตร์จนสามารถสร้างตัวอ่อนที่มีลักษณะทางพันธุ์กรรม เหมือนคนเดียวกับต้นแบบสร้างเซลล์ต้นกำเนิด การเพาะขยายเป็นเนื้อเยื่อส่วนต่าง ๆ ของมนุษย์เพื่อการรักษาทางการแพทย์หรือการตั้งครรภ์แทนที่เรียกว่า “การอุ้มบุญ” ความก้าวหน้าเหล่านี้ล้วนแล้วแต่เกิดจากการพัฒนาเพื่อให้ทันกับความเปลี่ยนแปลงของสังคมโลกทั้งสิ้น

การตั้งครรภ์แทนหรือ “อุ้มบุญ” เป็นการตั้งครรภ์โดยอาศัยหญิงอื่นตั้งครรภ์แทนโดยมีข้อตกลงกันไว้ล่วงหน้ากับบุคคลหรือคู่สมรสที่ต้องการมีบุตรว่าจะยกทารกในครรภ์นั้นให้เป็นบุตรของบุคคลนั้น

ซึ่งอาจเรียกให้เข้าใจง่ายและเห็นภาพได้ชัดเจนว่าเป็นการยืมมดลูกของหญิงอื่นเพื่อตั้งครรภ์แทน

ซึ่งการ “อุ้มบุญ” มี 2 ลักษณะ คือ “อุ้มบุญแท้” คือ การใช้น้ำเชื้อจากผู้ที่ต้องการมีบุตร ผสมกับไข่ของแม่อุ้มบุญ (ผู้ตั้งครรภ์แทน) และฉีดฝังในมดลูกแม่อุ้มบุญ และ“อุ้มบุญเทียม” คือ การที่ใช้น้ำเชื้อและไข่จากเจ้าของเซลล์สืบพันธุ์ (คู่คุณพ่อคุณแม่ที่แท้จริง) แล้วฝากไข่ที่รับการผสมเรียบร้อยแล้วเข้าไปในตัวของผู้ตั้งครรภ์แทน กรณีเช่นนี้เด็กทารกจะไม่มีความเกี่ยวข้องทางพันธุกรรมใด ๆ กับผู้อุ้มบุญเลย

แม่อุ้มบุญทำหน้าที่เป็นเพียงผู้ให้ยืมมดลูกเท่านั้น

แต่เมื่อสิ่งใด ๆ ในโลกนี้มีสองด้านเสมอ มีคุณมีโทษ มีได้มีเสีย มีแพ้มีชนะ มีดีมีเลว ดังนั้น จึงไม่แปลกที่ความเจริญก้าวหน้าดังกล่าวจะนำมาซึ่งปัญหาที่เกิดขึ้นกับสังคมไทยตามที่เป็นข่าวให้เห็นในหน้าหนังสือพิมพ์วิทยุโทรทัศน์ในเวลานี้ แม้เหตุผลของการพัฒนาความเจริญก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์ในด้านการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์หรืออุ้มบุญมีวัตถุประสงค์เพื่อช่วยเหลือผู้มีบุตรยาก แต่ผลของการพัฒนาก็ทำให้เกิดการแสวงหาประโยชน์จากบุคคลบางคนโดยอาศัยเหตุผลและแรงจูงใจแตกต่างกัน เช่นฝ่ายชายผู้ให้อุ้มบุญซึ่งเป็นเจ้าของเซลล์สืบพันธุ์ (อสุจิ) ก็อ้างเป็นสิทธิในความเป็นมนุษย์ที่จะมีลูกได้เท่าที่ต้องการ ส่วนหญิงผู้รับอุ้มบุญก็อาจจะอ้างความจำเป็นในเรื่องรายได้เนื่องจากฐานะยากจนเพราะการรับจ้างอุ้มบุญได้รับค่าตอบแทนสูงทำให้มีรายได้เพื่อจุนเจือครอบครัวหรือใช้เลี้ยงลูกของตนหรือปลดหนี้ได้ จึงยอมที่จะใช้เวลาเก้าเดือนเพื่อรับจ้างอุ้มบุญเป็นค่าตอบแทน เมื่อคลอดทารกแล้วก็หมดหน้าที่โดยมอบเด็กให้กับผู้ว่าจ้าง แต่หญิงผู้อุ้มบุญบางคนก็อาจเต็มใจที่ช่วยเหลือคู่สมรสที่ไม่สามารถมีบุตรได้เพื่อให้มีครอบครัวมีความสมบูรณ์ เป็นต้น

อย่างไรก็ตาม เนื่องจากปัจจุบันประเทศไทยไม่ได้มีกฎหมายกำหนดความรับผิดเกี่ยวกับการตั้งครรภ์แทนไว้โดยเฉพาะ (ปัจจุบันได้มีการเสนอร่างกฎหมายเกี่ยวกับเรื่องนี้และอยู่ระหว่างการเสนอร่างต่อสภา) มีเพียงประกาศแพทย์สภา 2 ฉบับที่กำหนดให้ผู้มีวิชาชีพเวชกรรมสามารถให้บริการเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าวได้ คือ ประกาศแพทย์สภา ที่ 1/2540 และประกาศแพทย์สภาที่ 21/2545 ซึ่งทั้งสองฉบับได้กำหนดเงื่อนไขและวิธีการใช้เทคโนโลยีเจริญพันธุ์ไว้หลายประการ เช่น กรณีที่คู่สมรสต้องการมีบุตรโดยให้หญิงอื่นซึ่งมิใช่ภริยาตั้งครรภ์แทน ผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมจะให้บริการได้เฉพาะกรณีใช้ตัวอ่อนที่มาจากเซลล์สืบพันธ์ของคู่สมรสเท่านั้น ต้องไม่มีการจ่ายค่าตอบแทนแก่หญิงตั้งครรภ์ในลักษณะที่อาจให้เข้าใจได้ว่าเป็นการรับจ้างตั้งครรภ์แทนและหญิงผู้ตั้งครรภ์แทนจะต้องเป็นญาติโดยสายเลือดของคู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง เป็นต้น ดังนั้น การแสวงหาประโยชน์จากบุคคลบางคนโดยอาศัยเหตุผลและแรงจูงใจแตกต่างกันอาจเป็นกรณีที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น เพื่อการค้ามนุษย์ เป็นต้น ซึ่งทำให้เกิดปัญหาว่าผู้เกี่ยวข้องจะมีความผิดอย่างไรหรือไม่หรือสัญญารับจ้างตั้งครรภ์แทนจะมีผลผูกพันคู่สัญญาหรือไม่หรือเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การที่ประกาศแพทย์สภาทั้งสองฉบับยอมรับการใช้เทคโนโลยีเจริญพันธุ์ตามเงื่อนไขและวิธีการที่กำหนดทำให้เกิดปัญหาทางกฎหมายว่าบิดามารดาของทารกที่มีสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย เช่น หน้าที่ในการเลี้ยงดู การเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตร หรือสิทธิตามกฎหมายต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง หมายถึงบุคคลใดระหว่างผู้ตั้งครรภ์แทนและเจ้าของเซลล์สืบพันธ์ (เชื้ออสุจิและไข่)

ในเรื่องนี้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1546 บัญญัติว่า เด็กเกิดจากหญิงที่มิได้มีการสมรสกับชายให้ถือเป็นบุตรโดยชอบของหญิงนั้น เว้นแต่จะมีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่นและมาตรา 15 บัญญัติว่า สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย ซึ่งหากพิจารณาจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ดังกล่าวเห็นได้ว่ากฎหมายได้ให้การรับรองความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของหญิงที่ตั้งครรภ์ซึ่งเป็นผู้ให้กำเนิดเท่านั้น และปัญหานี้ได้มีการหารือต่อคณะกรรมการกฤษฎีกาเกี่ยวกับกรณีที่คู่สมรสซึ่งเป็นข้าราชการได้แจ้งจำนวนบุตรเพื่อขอเบิกเงินสวัสดิการรักษาพยาบาลและการศึกษาของบุตร (โดยกฎหมายกำหนดไว้ว่าบุตรที่ขอใช้สิทธิจะต้องเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น) แต่เป็นบุตรที่เกิดจากการนำเชื้ออสุจิของสามีไปผสมกับไข่ของหญิง (คู่สมรสเป็นข้าราชการ) แล้วนำตัวอ่อนไปฝากไว้ในครรภ์ของหญิงอื่นเพื่อตั้งครรภ์แทนจะถือเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของข้าราชการอันจะมีสิทธิได้รับเงินสวัสดิการดังกล่าวหรือไม่

คณะกรรมการกฤษฎีกาได้มีความเห็นตามบันทึกเลขเสร็จที่ 100/2542 ว่า ทารกในครรภ์มารดา ตามมาตรา 15 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หมายถึง ทารกที่เกิดนั้นจะต้องเกิดจากครรภ์มารดาของผู้เป็นบุตร ดังนั้น บุตรที่เกิดจากการใช้เทคนิคทางการแพทย์ หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนและคลอดทารกจึงมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายของทารก ส่วนหญิงเจ้าของไข่แต่มิได้ตั้งครรภ์และชายเจ้าของอสุจิ แต่มิได้เป็นสามีของหญิงที่ตั้งครรภ์ จึงมิใช่บิดามารดาที่ชอบด้วยกฎหมายของทารกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังนั้น เด็กที่เกิดจากการ “อุ้มบุญ” จึงเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของหญิงที่ตั้งครรภ์แทนและเป็นผู้มีอำนาจปกครองเด็กเท่านั้น

ส่วนชายที่เป็นสามีโดยชอบด้วยกฎหมายของหญิงที่ตั้งครรภ์แทน กฎหมาย (ปพพ. มาตรา 1536) สันนิษฐานว่าเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายและเป็นผู้มีอำนาจปกครองเด็ก ทั้งที่ในข้อเท็จจริงไม่ได้มีเชื้ออสุจิของชายสามีไปผสมกับไข่ของหญิงที่ตั้งครรภ์แทน (ชายไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องทางพันธุกรรมกับเด็ก) แต่หากชายพิสูจน์ว่าตนไม่ได้เป็นบิดาของเด็ก เด็กก็จะไม่มีบิดาที่ชอบด้วยกฎหมาย

ส่วนชายที่เป็นเจ้าของเซลล์สืบพันธ์ (อสุจิ) เมื่อไม่ได้จดทะเบียนสมรสกับหญิงที่ตั้งครรภ์ แม้เป็นเจ้าของอสุจิก็ไม่สามารถเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายของเด็กได้และการเป็นเจ้าของเชื้ออสุจิก็ถือไม่ได้ว่ามีความสัมพันธ์กับหญิงที่ตั้งครรภ์แทนในลักษณะการอยู่กินฉันสามีภรรยา จึงไม่เป็นบิดาของเด็กตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1547 จึงไม่อาจจดทะเบียนเด็กเป็นบุตรได้

สำหรับสิทธิประโยชน์ตามพระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 ซึ่งคุ้มครองผู้ประกันตน

ทั้งชายและหญิงนั้น มีปัญหาว่าระหว่างหญิงที่ตั้งครรภ์แทนซึ่งเป็นแม่อุ้มบุญและสามีของหญิงที่ตั้งครรภ์แทนและเป็นผู้ประกันตนกับหญิงชายที่เป็นเจ้าของเซลล์สืบพันธ์ที่แท้จริงและเป็นผู้ประกันตน ใคร? จะมีสิทธิได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายประกันสังคม

หลักกฎหมายประกันสังคมกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนไขของการคุ้มครองสิทธิของผู้ประกันตนเฉพาะที่เกี่ยวข้องกับบุตรไว้ 2 ประเภท คือ

1. กรณีคลอดบุตร

กองทุนประกันสังคมจะจ่ายค่าบริการทางการแพทย์อันเนื่องจากการคลอดบุตร เรียกว่า “ค่าคลอดบุตร” แบบเหมาจ่ายให้กับผู้ประกันตนที่คลอดบุตรหรือสำหรับภริยาของผู้ประกันตนที่คลอดบุตรโดยตรงเป็นจำนวนเงิน 13,000 บาทต่อการคลอดบุตรหนึ่งครั้ง สำหรับการคลอดบุตรเพียง 2 คลอด (กรณีลูกแฝดถือเป็นหนึ่งคลอด) และจ่ายเงินสงเคราะห์การหยุดงานเพื่อการคลอดบุตรในอัตรา 50% ของค่าจ้างของผู้ประกันตนเป็นระยะเวลา 90 วัน (เฉพาะผู้ประกันตนหญิงที่คลอดบุตรเท่านั้น) ดังนั้น เจ้าของสิทธิที่แท้จริงในกรณีคลอดบุตรคือผู้ประกันตนที่ตั้งครรภ์และคลอดบุตรและชายผู้มีความสัมพันธ์กับหญิงในฐานะคู่สมรสหรือฉันสามีภริยากับหญิงเท่านั้น กล่าวคือ ถ้าเป็นผู้ประกันตนหญิงจะมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทนสำหรับตนเอง แต่ถ้าเป็นผู้ประกันตนชายที่ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกับหญิงแต่อยู่กินฉันสามีภริยากับหญิงจะมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทนภายใต้หลักเกณฑ์ ๓ ประการ คือ

1) ต้องไม่มีภรรยาที่จดทะเบียนสมรสอยู่ในขณะนั้น (ไม่มีภรรยาหลวง)

2) ต้องอยู่กินฉันสามีภรรยากับหญิงโดยเปิดเผย กล่าวคือ ต้องเลี้ยงดูและยกย่องหญิงนั้นต่อคนทั่วไปว่าเป็นภรรยาของตน

3) ในสูติบัตรของบุตรที่เกิดต้องมีชื่อของผู้ประกันตนชายเป็นบิดาเพราะสูติบัตรเป็นหลักฐานการขอรับประโยชน์และที่สำคัญการปรากฏชื่อผู้ประกันตนชายเป็นบิดาในสูติบัตรนั้น กฎหมายถือว่าผู้ประกันตนชายได้รับรองโดยพฤตินัยว่าเด็กนั้นเป็นบุตรของตนซึ่งเด็กจะมีสิทธิได้รับมรดกของบิดา หากบิดาถึงแก่ความตาย (ต้องเป็นบิดาที่แท้จริง)

ส่วนเงื่อนไขสำคัญที่จะทำให้ประกันตนเกิดสิทธิรับความคุ้มครอง คือ

(1) ต้องจ่ายเงินสมทบครบมาแล้วไม่น้อยกว่า 7 เดือน ภายในระยะเวลา 15 เดือน ก่อนคลอด

(2) ต้องมีระยะเวลาตั้งครรภ์ไม่น้อยกว่า 28 สัปดาห์

(3) ทารกจะต้องออกจากครรภ์มารดา ไม่ว่าจะมีชีวิตรอดอยู่ภายหลังจากการคลอดหรือไม่ก็ตาม

กรณีผู้ประกันตนหญิงที่คลอดบุตร หากส่งเงินสมทบไม่ครบเงื่อนไขการเกิดสิทธิซึ่งจะไม่ได้รับสิทธิจากกองทุนประกันสังคมสามารถร้องขอให้สำนักงานประกันสังคมออกหนังสือรับรองการเป็นผู้ประกันตนเพื่อนำไปยืนยันกับโรงพยาบาลที่เข้ารับบริการทางการแพทย์เพื่อเข้ารับบริการตามโครงการหลักประกันสุขภาพกับสำนักงานหลักประกันสุขภาพได้ (สปสช.) ได้

2. กรณีสงเคราะห์บุตร

โดยจ่ายเงินสงเคราะห์บุตรให้กับผู้ประกันตนหญิงหรือผู้ประกันตนชาย(ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหากเป็นผู้ประกันตนทั้งสองคน) สำหรับบุตรที่ “ชอบด้วยกฎหมาย” ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เดือนละ 400 บาท ต่อบุตรหนึ่งคนและผู้ประกันตนสามารถใช้สิทธิได้คราวละ (เดือนละ) ไม่เกิน 2 คน โดยผู้ประกันตนจะต้องจ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนประกันสังคมมาแล้วไม่น้อยกว่า 12 เดือน ภายในระยะเวลา 36 เดือน ก่อนที่จะขอรับประโยชน์ทดแทน และอายุของบุตรที่จะขอใช้สิทธิ ต้องมีอายุไม่เกิน 6 ปีบริบูรณ์ โดยใช้สิทธิได้ตั้งแต่เดือนที่คลอดเป็นต้นไปจนกว่าบุตรจะมีอายุครบ 6 ปีบริบูรณ์

จากหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดไว้ข้างต้น ผู้เขียนมีความเห็นดังนี้

การคุ้มครองกรณีคลอดบุตรและกรณีสงเคราะห์บุตร

ในส่วนของผู้ประกันตนหญิงที่ตั้งครรภ์แทนแม้กรณีคลอดบุตรกฎหมายจะมิได้กำหนดว่าจะต้องเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของผู้ประกันตน แต่ย่อมเห็นได้โดยผลของกฎหมายและโดยเจตนารมณ์ของกฎหมายว่าหญิงที่ตั้งครรภ์และคลอดทารกนั้นเป็นผู้ที่กฎหมายมุ่งหมายจะให้ความช่วยเหลือเป็นค่าใช้จ่ายสำหรับการคลอดและค่าขาดรายได้อันเนื่องจากการหยุดงานเพื่อการคลอดบุตร ส่วนกรณีสงเคราะห์บุตร หญิงที่ตั้งครรภ์ถือเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังนั้น ไม่ว่าหญิงที่ตั้งครรภ์แทนจะอ้างความจำเป็นหรือความเต็มใจก็ตาม เมื่อกฎหมายถือเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายและเป็นผู้ที่ได้ตั้งครรภ์และคลอดทารก จึงเป็นผู้มีสิทธิได้รับความคุ้มครองกรณีคลอดบุตรและกรณีสงเคราะห์บุตรตามกฎหมายประกันสังคม ส่วนหญิงที่เป็นเจ้าของเซลล์สืบพันธุ์ (เจ้าของไข่) เมื่อไม่ได้เป็นผู้ตั้งครรภ์ ไม่ได้เป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย ย่อมไม่มีสิทธิที่จะได้รับความคุ้มครองทั้งสองประการ

สำหรับผู้ประกันตนชายที่เป็นสามีโดยชอบด้วยกฎหมายโดยจดทะเบียนสมรสกับหญิงที่ตั้งครรภ์แทน เมื่อกฎหมายสันนิษฐานว่าเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายของเด็ก แม้ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องทางพันธุกรรมกับเด็ก ย่อมมีสิทธิได้รับความคุ้มครองในกรณีคลอดบุตรและกรณีสงเคราะห์บุตร แต่สำหรับชายที่มิได้สมรสกับหญิงหากเป็นไปตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด แม้ไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องทางพันธุกรรมกับเด็ก ย่อมมีสิทธิได้รับประโยชน์ทดแทนกรณีคลอดบุตร แต่จะไม่มีสิทธิได้รับความคุ้มครองในกรณีสงเคราะห์บุตรเนื่องจากมิใช่บิดาโดยชอบด้วยกฎหมาย

ดังนั้น การที่ผู้ประกันตนชายหรือหญิงนำเซลล์สืบพันธุ์ (เชื้ออสุจิหรือไข่) ของตนไปให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน จึงย่อมไม่มีสิทธิที่จะได้รับประโยชน์ทดแทนในกรณีคลอดบุตรและกรณีสงเคราะห์บุตรตามกฎหมายประกันสังคม อย่างไรก็ตาม อาจปรากฏในสูติบัตรของเด็กว่าชายหรือหญิงที่เป็นเจ้าของเซลล์สืบพันธุ์เป็นบิดามารดาของเด็ก (ซึ่งจะเกิดกรณีนี้ได้เมื่อมีการร่วมมือกันของผู้เกี่ยวข้องในการแจ้งหลักฐานเท็จ) และสูติบัตรถือเป็นหลักฐานสำคัญในการยื่นคำขอรับประโยชน์ทดแทนทั้งสองกรณี กรณีนี้จึงอาจเกิดปัญหาต่อการใช้อำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่ของสำนักงานประกันสังคมในการสั่งจ่ายประโยชน์ทดแทน ซึ่งสำนักงานประกันสังคมในฐานะผู้ใช้อำนาจดังกล่าวจะมีแนวทางในการแก้ไขปัญหาอย่างไรต้องติดตามแนวคำวินิจฉัยต่อไป

—-

แหล่งที่มา : www.jobdst.com